Previo a la Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP), las alternativas con las que el gobierno federal contaba para contratar la construcción y mantenimiento de infraestructura pública se encontraban dispersas en varios ordenamientos de distinta jerarquía (incluyendo acuerdos secretariales).
Estas alternativas consistían, principalmente, en el otorgamiento de concesiones y en la formulación de proyectos para la prestación de servicios. Ninguna contaba con un fundamento legal claro y específico para transmitir riesgos del Estado a los particulares y, en consecuencia, para pagar a éstos de manera acorde a los riesgos que el gobierno les solicitaba asumir.
Las asociaciones público-privadas (APP) a que se refiere la Ley consisten en general de contratos a largo plazo que documentan servicios a prestar por los particulares al gobierno en relación con obras de infraestructura pública; mismos servicios que pueden o no requerir de la construcción de la obra asociada a ellos.
La primera y fundamental innovación en la LAPP (y de la cual derivan las demás) consiste en que estos contratos (i) regulan la distribución de riesgos entre los niveles de gobierno involucrados (federal, estatal y/o municipal) y los particulares contratados (denominados “desarrolladores”), tanto durante la construcción de la obra como a lo largo de la ejecución y operación del proyecto, y (ii) son adjudicados mediante concurso público y de manera integral – esto es, su adjudicación incluye la concesión, permiso o autorización que se requiera para el proyecto.
Una segunda innovación en la LAPP estriba en que permite que cualquier particular presente propuestas de APP no solicitadas por el sector público; estas propuestas deben ser, entre otros, autofinanciables, innovadoras, de interés público e implicar una alta rentabilidad social. Si la propuesta es considerada procedente, el particular que la haya presentado podrá obtener un premio de hasta 10% calculado con base en los criterios de adjudicación del proyecto que se trate.
Otra innovación de la LAPP radica en que, para fines de agilizar la realización de los proyectos que sean objeto de las APP, establece que los bienes objeto de dichos proyectos podrán adquirirse mediante contratos de compraventa o por expropiación; así como también por la entidad gubernamental convocante o por el desarrollador. Es así que la LAPP incluye como causa de utilidad pública (para fines de expropiación) la adquisición de bienes y derechos necesarios para la realización de un proyecto tipo APP.
Una cuarta innovación destacable, reside en las disposiciones de esta ley que permiten que los derechos derivados de los contratos APP puedan ser cedidos y darse en garantía por los desarrolladores (con autorización de la entidad gubernamental interesada); con ello facilitan a los desarrolladores la obtención de financiamientos para el proyecto en particular, en mejores condiciones.
Dados los plazos de los contratos para proyectos tipo APP (tienen, en general, un plazo mínimo inicial de cuarenta años) es difícil prever, al momento de su firma, todas las contingencias que pudieren presentarse durante su vigencia; es así que consideramos como una quinta innovación importante el que la LAPP establezca la posibilidad de modificar dichos contratos e incluso ampliar su plazo siempre que en ello no se trasladen riesgos diferentes de los originalmente pactados y cumpliendo con las reglas y requisitos que la propia LAPP prevé. Cabe mencionar que la LAPP incluso permite la posibilidad de revisar los contratos para proyectos tipo APP a fin de restablecer el equilibrio económico cuando éste se afecte por actos de la autoridad.
Las anteriores no son todas las propuestas innovadoras que la LAPP incluye, pero a nuestro criterio son aquellas que tendrán mayor impacto en el impulso a la contratación de construcción y mantenimiento de infraestructura pública.
* Abogado independiente, especialista en proyectos de infraestructura, energía y bienes raíces. ecarrillop@bcarrillog.com
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